Что такое опцион и опционный договор

Как опционы работают в России

В опционной программе всеми известного банка «Тинькофф» участвуют как менеджеры высшего звена, так программисты, разработчики, аналитики, юристы, PR-специалисты и маркетологи. По последним данным, под их управлением находится акций более чем на $176 млн. Для поощрения сотрудников в группе «Тинькофф» зарезервировано свыше 5% всех акций. Программа акционирования в «Тинькофф» устроена таким образом, что работник получает акции пакетами в течение нескольких лет, а размер дивидендов зависит от выполнения группой годовых показателей. Совет директоров одобрил первую выплату промежуточных дивидендов за прошлый год на общую сумму приблизительно в $58,4 млн.

Опционы в России становятся все популярнее, вот и Яндекс и Ашан уже поделились со своими сотрудниками мотивацией, вот и Додо Пицца смотивировала топовых специалистов из Москвы отправиться в Сыктывкар для развития очередного ресторана. Но Российским законодательством не предусмотрены положения, четко регламентирующие опционную форму вознаграждения. Поэтому основные аспекты опционных схем мотивации описываются в трудовых или коллективных договорах или в отдельном документе, регламентирующем процедуры и правила в отношении выбранной программы вознаграждения, например в положении о премировании. А следовательно их стоит хорошо прописывать компаниям и еще лучше изучать сотрудникам.

Варианты оформления опционов для сотрудников

• Основатель делится частью своей доли с ценным сотрудником. В результате последний впадает в зависимость от акционера. Чтобы исправить положение, придётся поработать с документами. В договор между акционером и сотрудником необходимо внести дополнительные пункты регулирующие получения акций сотрудником. Такой договор не будет являться автоматическим для каждого сотрудника и с каждым сотрудником нужно заключать отдельный договор.
• Отложенный платёж. Основатели компании почти не получают 100% суммы сразу после её продажи. Это позволяет сохранить их интерес к дальнейшему развитию бизнеса или его интеграции в экосистему стратегического инвестора.
  Применим только в случае M&A-сделки — когда стартап покупается целиком или скупаются акции у его действующих акционеров. Отложенный платёж не подходит для мотивации сотрудников, у которых нет доли в компании.
• Соглашение с сотрудником о предоставление сотрудникам опционов. Опцион на долю в стартапе – это соглашение, позволяющее сотруднику через определенное время приобрести долю в компании по заранее оговоренной цене, основанной на оценке, действующей в момент заключения соглашения. Такой опцион традиционно дается под условие достижения сотрудником или компанией определенных ключевых показателей эффективности (KPI). Обычно на момент приобретения доли ее реальная стоимость значительно повышается, и работник становится заинтересован в выполнении KPI и росте рыночной стоимости стартапа. Компания и ее основатели могут увидеть реальный результат от деятельности сотрудника и только после этого передать ему определенную долю.
• Опционная программа через корпоративный договор для ООО.
  Заключая с таким сотрудником корпоративный договор, необходимо сделать его участником предприятия. В договоре прописываются все возможные условия и ограничения. Можно ограничить сотрудника в самостоятельности в принятии решения, например, согласовать условие о том, что сотрудник обязуется придерживаться позиции, аналогичной основателя, а в случае нарушения такого условия основатель может требовать обратного выкупа переданной доли или получить какую-нибудь неустойку. Но суды при ущемлении прав одного из участников ООО становятся на защиту ущемленной стороны.

Опционы на акции становятся все более распространенным способом привлечения и удержания сотрудников, в том числе и программистов для компаний.

Нужны ли они программистам? Тут выбор только за вами. Они не так просты, как зарплата, но у них есть потенциал большой «зарплаты». Условия опциона устанавливаются индивидуально каждой компанией. Поэтому если вы идете на это, следует хорошо изучить договор: сколько опционов предоставляет компания и каков срок перехода прав, цена гранта, которую вы заплатите, когда воспользуетесь этими опционами. Как и когда вы будете исполнять опционы, и от чего это будет зависеть.

Больше и чаще пишу об юридических вопросах, интересных кейсах и новостях в IT-бизнесе в своем Инстаграм.

Зачем выдавать опцион

У заключения опционного договора масса плюсов. Например, не придется платить много здесь и сейчас, если пообещать долю в перспективе. И даже если работник выполнит в срок поставленные KPI, придется потратиться разве что на оплату нотариальных услуг.

В идеальном мире сотрудник и после выдачи опциона остается заинтересованным и эффективным – ведь чем дороже компания, тем дороже он в будущем сможет продать свою долю. Поэтому он работает изо всех сил, пытаясь увеличить капитализацию фирмы

К сожалению, в реальности сотрудник не всегда продолжает хорошо работать, и это важно держать в уме – уволить сотрудника с опционом не получится.

Е) Гарантии по опциону

В связи с тем что оферта и акцепт в случае с опционом сильно разделены во времени, получателю (или покупателю) опциона зачастую требуются дополнительные гарантии со стороны продавца.

В нашей практике мы встречали опционный договор, где продавец долей в ООО в специальном разделе договора, который так и назывался «Гарантии продавца», указывал на свои гарантии:

• продавец имеет все надлежащие полномочия, разрешения и права на подписание и исполнение опциона;
• является единственным законным собственником доли;
• доля не обременена никакими иными правами третьих лиц, в частности, не является предметом ранее заключенных сделок, не находится в залоге, под арестом;
• продавец не является стороной по какому-либо опциону, гарантии, праву покупки или любому другому договору или договоренности, по которым от продавца могло бы потребоваться продать, передать или иным образом распорядиться долей или какой-либо ее частью;
• доля была полностью оплачена в полном соответствии с применимым законодательством и предоставляет полный и ничем не ограниченный объем прав, установленных применимым законодательством Российской Федерации;
• на момент заключения основного договора купли-продажи доли в уставном капитале общества все согласия, в том числе оставшихся участников указанного общества и согласие супруга на отчуждение доли в уставном капитале общества, будут предоставлены.

В этом же договоре стороны предусмотрели санкции за нарушение любой из указанных гарантий со стороны продавца.

Экономическая суть

Опционная конструкция приобрела широкую популярность во всем мире благодаря уникальным возможностям, представляющимся сторонам контракта. Экономический смысл опциона оформляется в правило, что потери стороны-обладателя опциона ограничены суммой премии, а потенциальная прибыль при реализации договоренностей ничем не ограничивается. То есть, если приобретатель опциона отказался от его выкупа, то он рискует только суммой опционного вознаграждения (оно не возвращается при отказе от сделки).

Как итог – все государства признают контракт законным и принимают его ключевые положения, что упрощает взаимодействие между сторонами сделки, расположенными в разных частях света.

Основные моменты при составлении договора

Законодатель определяет контракт как специфический тип договорных отношений

Он обладает массой тонкостей и нюансов, из-за чего при оформлении сделки нужно обращать внимание на признаки контракта и его отличительные характеристики

Существует несколько ключевых моментов, которые следует принять к сведению.

Форма и предмет

Ввиду этого законодатель допускает, что при заключении договора предмет сделки может быть описан любыми способами и методиками. Главное условие – чтобы не возникали сложности при попытках идентификации предмета имеющихся договоренностей.

Преимущественное большинство контрактов обозначенного формата связаны с отчуждением доли в различных акционерных товариществах. Ориентируясь на практическое применение договоров данного типа, законодатель установил обязанность регистрировать сделку нотариально.

Безотзывная оферта будет акцептованной только после визы нотариуса. Если данное требование не исполнено, опцион вполне может стать недействительным, а все ранее оформленные договоренности – ничтожными.

Существенные условия

Содержание договора предполагает наличие неких условий, обязательных к исполнению участниками процесса. Именно в этих условиях содержатся и регламентируются права и обязанности держателя и покупателя актива.

Так как договорные условия изначально имеют разделения на несколько категорий, для опционных сделок также предусматривается определенная градация – случайные, обычные и существенные положения.

• предмет;
• прочие условия, определенные общим законодательством как существенные для остальных видов сделок.

По сути, все они определены законодателем как необходимые и достаточные основания для возникновения тех или иных обязанностей по договоренностям.

Опционная премия

Законодатель определяет опционную премию как некую сумму, уплатив которую инвестор получает контракт. Указанная цена выступает платой за риск, возложенный на продавца. Что касается риска, то он здесь имеет признаки несоответствия размера платы общей стоимости актива.

Срок и гарантии исполнения

Опционная конструкция выступает одной из разновидностей безотзывных оферт с продолжительным периодом действия. Именно потому законодатель устанавливает минимальный срок для исполнения соглашения в один год. Он будет утвержден, если участниками договоренностей не будут установлены другие временные рамки, отведенные на формирование и завершение операции.

Участники договоренностей могут в любой момент затребовать дополнительные гарантии совершения сделки. Все они прописываются в рамках конкретного соглашения, имеющегося между продавцом и покупателем. Для того чтобы исключить возможные взаимные претензии в будущем, требуется изначально указывать меры ответственности и санкции за нарушенные условия гарантийных обязательств.

Интересно, что гарантии предоставляются как продавцу, так и покупателю. Они приобретают законность в результате оформления договора, и при необходимости стороны имеют возможность привлечь нарушителей к ответственности в рамках уже имеющихся соглашений.

Фантомный опцион

Иногда даже нотариальное заверение опциона-оферты не снимает всех рисков. Например, держатель опционного пула может продать его до выдачи опциона работнику или недобросовестно передать её аффилированному лицу. Иностранные компании столкнулись с этим ещё в нулевых, когда выходили на российский рынок. Проблема была решена с помощью так называемых «фантомных опционов». По сути это обычная премия, размер которой рассчитывается от стоимости компании. В итоге, сотрудник получает выплату, равную сумме от продажи реальной доли. Фактически же доля никому не передаётся.

У такого опциона есть плюсы:

• упрощают документооборот по сравнению с обычными опционами,
• автоматически аннулируются при увольнении работника,
• исключают претензии сотрудника на управление и дивиденды.

Есть и минусы:

1. Компания потеряет на налогах и взносах с фантомного опциона 33% от суммы, в то время как при продаже доли налог составил бы только 13%, и уплачен был бы сотрудником.

2. Если фантомный опцион выдаёт непубличная компания, нужно детально описывать то, от каких показателей будет считаться размер премии. С реальным опционом эту функцию берут на себя работник и рынок

Как опционы работают в США

В США опционные программы не теряют своей популярности, ведь помимо мотивации сотрудников есть ещё несколько плюсов. Во-первых, выделение опционного пула зачастую является требованием инвесторов. Так американские инвесторы могут быть уверены, что все талантливые сотрудники компании смотрят в одну сторону, заинтересованы остаться и развивать компанию.

Во-вторых, в отношении акций, выкупленных по опционам, действует выгодный режим налогообложения.

Оформление опционного соглашения на акции (stock option agreement) в компании США

Stock option agreement состоит из четырех основных документов:

Stock Option Plan (план опционов на акции). Основной документ компании по выпуску опционов на акции. Содержит условия предоставления опционов, включая цену покупки и любые ограничения.

Individual Stock Option Agreement (соглашение об индивидуальном опционе на акции). Индивидуальный контракт между компанией и опционером. Указывается количество опционов, на которые сотрудник имеет право, типы предоставленных опционов, график перехода прав и другие условия выдачи для конкретного сотрудника.

Exercise Agreement (соглашение об исполнении). Подробно описываются условия, на которых сотрудники могут использовать опционы.

Notice of Stock Option Grant (уведомление о предоставлении опциона на акции). Может не включаться в общие документы, уведомление о предоставлении опциона на акции обычно также включается в соглашение об опционе на акции.

Наделение правами на акции называется вестингом (vesting). Сотрудник не сразу получает все акции, их приобретение растянуто во времени в соответствии с графиком (vesting schedule). Чем дольше работает держатель опциона, тем на большее количество акций он может претендовать.

Стандартный график вестинга составляет 4 года. В первый год не предусмотрена выдача акций — клифф (cliff). По завершению клиффа предоставляется право на 25% от пула всех акций по опциону. Дальше оставшиеся 75% распределяются на равные доли и выдаются раз в квартал. Но такой график не является обязательным, каждая компания может составить свой график вестинга.

Основным недостатком опционов на акции для компании является возможное размывание капитала других акционеров, когда сотрудники используют опционы на акции.
Инвесторы знают это и часто просят стартапы организовать довольно большой пул опционов перед их вложением. Если это сделать перед инвестированием это не приведет к разводнению инвесторов.

В таблице показана разница между инвестициями в 1 миллион долларов при оценке до 3 миллионов долларов и без пула опционов и при такой же инвестиции с 15% пулом опционов, установленным до инвестирования.

Очень популярный вопрос, чем отличаются опционы от премий.

Для сотрудников основным недостатком опционов в частной компании по сравнению с денежными премиями является отсутствие ликвидности. Пока компания не создаст открытый рынок для своих акций или не будет приобретена, опционы не будут эквивалентом денежным выплатам. И если компания не станет больше и ее акции не станут более ценными, опционы в конечном итоге могут оказаться бесполезными. В этом и есть одно из главных отличий между премиями и опционами. Где больше плюсов, можете сделать вывод сами.

Большие корпорации Google, Microsoft, Skype и другие, которые могут себе позволить и большие зарплаты и огромные премии и самые лучшие поощрения для талантливых и ключевых сотрудников, предоставляют и опционы, но каждая компания делает это по своему красиво.

В Microsoft действовала программа на базе опционов для сотрудников. В 2017 году было принято решение ввести новую программу для сотрудников Restricted Stock Units (ограниченные акции). Скорее всего, это было вызвано разочарованием среди работников, чьи опционы не имеют особой ценности, потому что лежащие в их основе акции никогда не росли в цене. Сотрудникам предоставляются реальные акции, а не просто возможность их приобретения. Уловка состоит в том, что акции не могут быть проданы (отсюда и название «ограниченные акции»), и компания имеет право выкупить акции, если сотрудник не достиг определенных результатов на работе или уходит из компании в течении определенного времени. Например, компания имеет право выкупить 100% акций сотрудника, если сотрудник не остается в компании в течение одного года, 80%, если сотрудник не остается в компании в течение двух лет и так далее. С течением времени компания уже не сможет выкупить акции у сотрудника.

Спреды по опционам

Опционные спреды – это стратегии, которые используют различные комбинации покупки и продажи различных опционов для желаемого профиля риска и доходности. Спреды строятся с использованием обычных опций и могут использовать преимущества различных сценариев, таких как среда с высокой или низкой волатильностью, движение вверх или вниз или что-то среднее.

Стратегии спреда могут быть охарактеризованы их выплатой или визуализацией их профилей убытков, например спредами бычьих коллов  или  железными кондорами . Ознакомьтесь с нашей статьей о 10 распространенных стратегиях распространения опционов, чтобы узнать больше о таких вещах, как покрываемые коллы, стрэддлы и календарные спреды.

Виды договоров

Подобные договоренности встречаются в российской деловой практике издавна, однако только в 2015 году они были узаконены и внесены в соответствующие разделы гражданской законодательной базы как полноценные механизмы договорных отношений.

Согласно действительным правилам и принципам, конструкции принято разделять на две группы:

1. Опционный контракт. Он предполагает включение опционного условия в имеющийся договор. Как итог – один участник правоотношений вправе требовать от второй соблюдения и тщательного исполнения всех обязательств в рамках установленного временного отрезка.
2. Опцион на заключение договора. Обозначенная конструкция предусматривает необходимость подписания предварительного контракта, а затем основного документа. Это позволяет предварительно определить ключевые условия и требования, проанализировать его стоимость и размер премии.

Также классификация предусматривает две группы контрактов в зависимости от сроков исполнения обязательств:

• американский контракт – осуществляется без привязки к неким временным границам. Единственный нюанс – соглашение не производится после окончания срока действия опциона;
• европейский тип – сделка осуществляется в последний день действия соглашения.

Более подробно механизм работы с подобными договоренностями описан ниже.

Об авторе

Григорий Знайко

Журналист, предприниматель. Веду свое дело и не понаслышке знаю проблемы и сложности, с которыми стакиваются ИП и ООО.

Свежие публикации

• 2019.01.23Налог на имущество организацийОплата налога на имущество физических лиц через Сбербанк Онлайн
• 2019.01.22Каталог франшизУсловия и цена открытия ресторана по франшизе Макдональдс в России в 2020 году
• 2019.01.22ОтпускаПравила расчета отпускных в 2020 году
• 2019.01.22Постановка ЮЛ на учет в фондахОнлайн-способы узнать свой ИНН по паспорту и фамилии

Опционная премия

Опционная премия – это компенсация финансового риска продавцу. Она покрывает его убыток в случае, если покупателю опциона невыгодно его исполнять.

Вот простой пример опционного договора: покупатель и продавец заключили опционный договор о возможности покупки покупателем у продавца 10 000 долларов по курсу 50 рублей в течение двух месяцев, начиная с настоящего момента. Предположим, что в течение этих двух месяцев курс доллара вырос и составил 70 рублей. Тогда покупателю опциона выгодно потребовать исполнения условия опционного договора и купить 10 000 долларов по низкому курсу. И соответственно, если курс упал до, например, 49 рублей, то исполнение опционного договора покупателю может оказаться невыгодным, и тут он может не воспользоваться своим правом и не купить это количество валюты у продавца опциона.

Опцион на заключение договора и опционный договор

В теории права выделяется два типа опционов и, соответственно, два варианта их правового регулирования:

1. опцион на заключение сделки. По такому опциону одна сторона в течение срока действия опциона обязана по требованию другой заключить договор на условиях, предусмотренных опционом;
2. опцион на запуск обязательств по уже заключенному договору. Эта модель опциона исходит из уже заключенного договора, исполнение обязательств по которому начинается с момента заявления соответствующего требования управомоченной стороны. Здесь же выделяется два подтипа такого опциона:

• поставочный опцион. Главное условие такого опциона — реальная поставка оговоренных в опционе товаров. П.А. Меньшенин указывает на то, что обязанность надписателя по такому договору заключается в передаче/принятии по требованию держателя опциона определенного товара. Товаром по опционному договору выступают движимые вещи, определяемые родовыми признаками, ценные бумаги, валютные ценности;
• расчетный опцион. Такой опцион не предполагает реальной передачи товаров. Интерес сторон сводится исключительно к разнице цен на заранее согласованный базисный актив. Обязанность сводится к уплате определенной денежной суммы — разницы между ценой, оговоренной в договоре, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату (опцион на продажу), или разницы между ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату, и ценой, определенной в договоре (опцион на покупку) <9>.

<9> Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 8. С. 24.

Чаще всего в законодательной практике тех или иных стран закрепляется одна из этих моделей регулирования опциона. Изначально разработчиками изменений в ГК РФ была выбрана первая модель — соглашение о предоставлении безотзывной оферты. Однако впоследствии решение было изменено, и в ГК РФ появились обе эти модели. С одной стороны, такое законодательное решение делает данный правовой инструмент более гибким, предоставляя сторонам свободу в разных вариантах его использования в зависимости от своих нужд. С другой стороны, некоторые специалисты обоснованно указывают на возможность возникновения в первое время терминологической путаницы и трудностей в определении правовой сущности того или иного соглашения <10>.

<10> Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы // URL: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf.

Отличия опциона на заключение договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора отчасти напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с рядом его существенных признаков, которые мы рассмотрим в данном разделе. Очевидно, что противоречия эти настолько существенны, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора <11>.

<11> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 33 — 36.

Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство» <12>. «Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон… а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой, окончательный договор» <13>.

<12> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 276.<13> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 143 — 144.

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при заключении предварительного договора стороны должны согласовать все существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе, является отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. Пункт 1 ст. 429 гласит, что по предварительному договору стороны обязуются заключить договор. То есть по действующему законодательству предварительный договор признается двусторонне обязывающим.

В теории права неоднократно указывалось на необходимость законодательного урегулирования такого вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора» <14>. На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье: «…посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве» <15>.

<14> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 286.<15> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 187.

Однако законодатель не стал расширять существующую конструкцию предварительного договора, а вместо этого добавил конструкцию опциона на заключение договора. Вот основные признаки, отличающие предварительный договор от опциона на заключение договора: